만약 어떤 사람이 분실물을 발견하여 그것을 주우려고 몸을 구부리는 순간 다른 사람이 다가와 그것을 먼저 움켜쥐었다면 그것은 움켜쥔 사람의 소유가 된다. 만약 자신의 땅에서 다른 사람이 분실물을 발견하고 그것을 노리고 달려와도，또는 다리를 다친 새끼 사슴이나 날지 못하는 비둘기를 노리고 달려와도 "내 땅이 내게 그것들에 대한 소유권을 준다”라고 선언하면 그의 주장은 유효하다.
그것이 분실물이든 새끼 사슴이든 비둘기이든 모두 그의 소유가 된다. 그러나 만약 새끼 사슴이 자신이 땅에서 달아나 버리거나，비둘기가 자신의 땅에서 날아가 버린다면 “내 땅이 내게 그것의 소유권을 준다”라고 선언해도 그 선언은 무효이다.
실제로 지배하지 않으면 소유권은 무효다.
몇 년 전 이집트를 여행할때의 일이다. 이집트인 안내원이 “시나이 반도를 이집트가 되찾을 수 있었던 것은 1973년부터 1년 동안 계속된 전쟁에서 이스라엘에 승리했기 때문이다’라고 설명했 다. 그러나 엄밀히 말하자면 이집트가 전쟁의 승리를 통해 시나이 반도를 차지한 건 아니다.
그 전쟁에서 처음에는 이집트군이 우세했지만，이집트는 이후 수에즈 운하를 빼앗겼고 이스라엘의 카이로(Cairo) 포격 직전 이스라엘에 굴복함으로써 전쟁은 휴전 상태에 돌입했다. 그 후 평화 조약 체결이 이루어지고 시나이 반도는 평화의 징표로서 단계적으로 이집트에 반환된 것이다.
“패자는 영토를 빼앗기고 승자는 적지를 차지한다”는 전쟁의 상식에서 보면，잃어버린 영토를 되찾을 수 있었던 것이 전쟁의 승리 때문이었다는 주장도 반드시 틀린 것만은 아니다. 외교 교섭이라 할지라도 그 배경에는 국가의 힘이 작용하고 있으며，영토는 힘으로 지배하는 것이지 교섭만으로 지배하는 것이 아니기 때문이다.
그런데 영토를 소유하고 있더라도 그것을 실질적으로 지배하고 있지 못하면 소유권은 인정받지 못한다. 그래서 『탈무드』는 애매모호한 소유권을 결코 인정하지 않는다. "만약 어떤 사람이 분실물을 발견하여 그것을 주우려고 몸을 구부리는 순간 다른 사람이 다가와 그것을 먼저 움켜쥐었다면 그것은 움켜쥔 사람의 소유가 된다'는 가르침은 그와 관련된다.
A가 길 위에 떨어져 있는 분실물을 발견했다. 그것을 자신의 것으로 하려고 황급히 허리를 구부려 두 손으로 주우려고 했다. 그 순간 B가 그것을 보고 달려와 A의 다리 사이로 재빨리 손을 넣어 그 분실물을 먼저 움켜쥐었다. 이 경우 유대 법정은 분실물이 B의 소유라고 판결을 내 린다.
소유자가 없는 분실물은 누가 주워도 그것을 자신의 소유물로 할 수 있다. 따라서 A는 그것을 발견하고 자신의 것으로 하려고 황급히 몸을 구부렸다. 이 시점에서 분실물이 이미 A의 소유하에 들어간 것처럼 보이지만 A가 분실물을 확보했다는 판정은 내릴 수 없다. 왜냐하면 A는 단순히 분실물을 가랑이 사이에 두고 서 있었을 뿐이라는 해석도 가능하기 때문이다.
따라서 B가 그것을 재빨리 잡아채 그의 수중에 확보할 경우 B에게 그 분실물에 대한 소유권이 인정되는 것이다. 소유권은 실제로 지배하고 있지 않으면 무효가 된다. 아무리 선의로 타인에게 10년 또는 20년이 넘게 자신의 물건을 맡겨둔다 할지라도 물건에 따라서는 자신의 소유권이 실효되는 경우도 있는 것이다.
아는 것과 소유하는 것은 다른 문제다
도산한 회사로부터 채권 회수를 하기 위해 실력을 행사하여 담보물을 확보하는 상황을 우리는 일상생활에서 직접 경험하거나 보고 듣는다. 그런데 의외로 우리는 소유주가 없는 물건에 대해서는 방치하고 있는 경우가 많다.
일본에서 소유주가 없었던 재산을 둘러싸고 분쟁이 일어났던 사건이 있었다. 30여 년 전 일본의 오분샤(旺文社)가 영어 사전의 재단 부분에 ABC 순으로 색인을 넣어 특허를 신청한 것과 관련된 사건이었다. 종이의 가장자리에 잉크로 색을 입히고 ABC 순으로 색인을 넣는 것은 옛날부터 누구나 해 왔던 것이다.
그것을 오분샤가 특허 신청한 것이다. 그 당시에는 모두가 뻔뻔한 방식이라고 오분샤를 비난했다. 그러나 이에 항고하는 자가 없었기 때문에 그 특허는 인정되었다. 또 40여 년 전 일본의 닛신(日淸) 식품이 처음으로 인스턴트 라면을 팔기 시작했을 때의 일이다. 당시 일단 면을 기름에 튀겨 놓았다가 나중에 미지근한 물에 적셔 면발을 살리는 방식은 중화 요릿집이나 면 제조업자라면 누구나 알고 있었으며，실제로 그 방식을 이용하고 있었다.
그런데 닛신 식품은 그 제조 방식을 특허로서 신청했다. 이에 일본의 면 제조업자들이 부당하다고 고소했고，결국 다른 업자에게도 그 제조 방법을 인정한다고 하는 형태로 결론이 났다. 그러나 소송이 매듭지어질 때까지 15여 년의 기간 동안 닛신 식품은 인스턴트 라면 분야에서 확고한 지위를 구축했다.
이들 두 사건은 일반적으로 통하는 상식일지라도 발안자가 불명확할 경우 특허라고 하는 형태로 확보하여 사업에 성공한 사례라 할 수 있다.
경우를 달리하여，A가 분실물을 발견하고 먼저 취하려고 했는데 그 분실물이 떨어져 있는 장소가 B의 사유지인 경우는 어떻게 되는가? A가 등장하지 않고 B만이 그곳에 있었다면 토지는 B의 것이기 때문에 본래의 소유자가 나타나지 않는 한 그 분실물은 B의 소유가 된다.
그러나 A가 등장하여 먼저 분실물을 수중에 확보한다면 이것은 A의 것이 된다. 여기서 A의 선취권을 부정할 수 있는 유일한 수단은 A가 손을 뻗쳐 분실물을 줍기 전에 B가 그 분실 물이 떨어져 있는 땅이 자신의 소유지라는 것을 먼저 선언하는 것이다. 그렇게 되면 A가 선취권을 확보하기 전에 B의 소유라는 기정사실을 확립할 수 있는 것이다. 그러나 아무리 자신의 소유지라 할지라도 새처럼 날아왔다가 다시 날아가 버리는 것은 자신의 소유하에 둘 수 없다.
이를 회사 업무와 관련하여 말하자면 개인이 습득한 지식이나 기능，정보를 제약할 수 있는 것은 그가 회사에 근무하고 있는 기간 중에만 가능하다는 것이다. 따라서 미국이나 이스라엘 등에서 는 신입사원에게 “재직 중에 얻은 정보나 기술을 다른 데로 빼돌리거나 누설해서는 안 된다’는 서약서를 쓰게 한다.